המזיק ממון חבירו חייב לשלם נזק שלם בין שהיה שוגג בין שהיה אנוס הרי הוא כמזיד, כיצד נפל מן הגג ושבר את הכלים או שנתקל כשהוא מהלך ונפל על הכלי ושברו חייב נזק שלם שנאמר ומכה בהמה ישלמנה לא חלק הכתוב בין שוגג למזיד.
כתב המ״מ וכבר כתבתי (ה״א) [פ״א] דאונס גמור כתבו שהוא פטור והרב לא חילק. ותמה ע״ז הכ״מ דהא כתב הרמב״ם בהל׳ ד׳ היה עולה בסולם ונשמטה שליבה מתחתיו דאם היתה חזקה ומהודקת ונשמטה או שהתליעה ה״ז פטור, וכן כתב שם המ״מ בעצמו וז״ל והטעם שיהיה פטור לדעת הרב מפני שהן אונסין גמורין ואין רוח שאינה מצויה אונס כל כך.
והנראה בזה דהנה הרמב״ם כתב ונשמטה שליבה והזיקה והטור הביא דברי הרמב״ם וכתב ונפל והזיק והתוס׳ במכות דף ז׳ כתבו דגבי גלות צ״ל שהשליבה נפלה והרגה ע״ש ולכן אפשר לומר דבאמת לא חילק הרמב״ם בין אונס גמור אבל כל זה היכי דהזיק בעצמו, אבל היכי דלא הזיק בעצמו רק שעל ידי שעלה נשמטה השליבה והזיקה, וכיון שלא היה ראוי שתשמט לא חשבינן זה למעשה שלו וכמש״כ הרמב״ם שזו מכה בידי שמים הוא, ויש להוסיף לבאר זה עפ״מ שכתבנו בפי״ג מה׳ נז״מ דטעמא דנפל לבור שור פקח ביום דפטור הוא, משום דכיון דלא היה ראוי שיפול, הוי כמו דין מה דבעינן אומדנא דבי דינא אם היה ראוי להזיק. וה״נ גבי בור צריך שיהיה ראוי ליפול בבור, והוכחתי מדברי הרמב״ם דבג׳ מקומות כתב שזה כמו אונס גבי דין אומדנא וגבי דין בור ט׳ וגבי שור פקח שנפל לבור, ע״ש שבארתי בארוכה, ולכן היכי דע״י מעשיו נפל דבר אחר והזיק כיון שלא היה ראוי שיפול ע״י מעשה זה. אמרינן דהוי כמו שלא נעשה ע״י מעשיו, ואף דגבי אומדנא הוא על מה שהזיק בעצמו. התם הוא משום דעיקר ההכאה לא היתה ראויה להזיק, דאמרינן דהוי כמו שלא ניזק מהכאה זו. ולכן גם היכי שאנו צריכים לדון על מה שעלה על השליבה כיון דלא היתה השליבה ראויה להשמט מדריסתו אמרינן דהוי כמו שלא עשה זה. אבל היכי שנפל בעצמו והזיק אין אנו מחייבין אותו על דריסתו אלא על מה שהזיק אותו בפועל. ובזה אמרינן דאדם המזיק חייב גם באונס. רק דכתב הרמב״ם דזהו דוקא ברשות הניזק. והיינו כשאין לו רשות ליכנס שם דכיון דלא היה לו רשות על עיקר כניסתו לא נפטר משום אונס.
ובזה מבואר דלא תיקשי דהא בריש המניח פריך הגמ׳ בפשיטות אנוס הוא. ואונס רחמנא פטריה משום דהתם מיירי ברה״ר ואין כאן פשיעה כלל. אבל בנכנס לרשות הניזק חייב אף באונס משום דכניסתו פשיעה. ומבואר דלא תיקשי מכל הראיות שהביאו בתוס׳ בריש המניח. דסוגיא דריש המניח הא מיירי ברה״ר, וכן הא דהניח להם אביהם פרה שאולה הא היה אצלם ברשות. וכן מה דאיתא בירושלמי דאותו שישן ראשון פטור אם הזיק לשני הבא אצלו אפשר נמי דמיירי ברשות שניהם. ואפשר דהתם אפי׳ ברשות השני פטור הראשון. דהשני ששכב אצל הישן בעצמו גרם, והא דבעל הבית ראשון הא מיירי נמי ברה״ר כדתנן שלזה רשות להלך וכו׳, ועוד דהתם בעל חבית גרם בעמידתו וע״ש בתוס׳ ד״ה והא הכא, והא דהמעביר חבית ממקום למקום הא הוי נמי ברשות. עכ״פ בהזיק בחצר הניזק שלא ברשות לא מצאנו הוכחה דאדם המזיק פטור באונס, ושפיר יש לומר כדברי המ״מ דהרמב״ם לא חילק בזה:

בד״א ברשות הניזק אבל ברשות המזיק אינו חייב לשלם אלא אם הזיק בזדון. אבל בשגגה או באונס פטור. וכן אם היו שניהם ברשות או שניהם שלא ברשות והזיק אחד מהם ממון חבירו שלא בכונה פטור.
השגת הראב״ד: שלא בכונה וכו׳. א״א דין זה אינו מחוור דאפי׳ שניהם ברשות או שניהם שלא ברשות ולא הוי ידע ביה אם הזיקו חייבין, אבל הוזקו זה בזה פטורין.
הלח״מ כתב בדעת הראב״ד לחלק משניהם ברשות לשניהם שלא ברשות. דשניהם ברשות אינם חייבים אלא היכי דהוי ידע ביה, ובשניהם שלא ברשות חייבים אפי׳ לא הוי ידע ביה. ויסוד דבריו הוא משום דמפרש דמש״כ הראב״ד ולא הוי ידע ביה קאי רק על שלא ברשות, אבל באמת מבואר בש״מ בדברי הראב״ד בפירושו כמש״כ התוס׳ דשניהם ברשות היינו שנתן בעה״ב לשניהם רשות דהו״ל לאסוקי אדעתא דכמו שנתן לו רשות כן נתן לאחר. וזהו לבאר שיהיה שניהם ברשות ולא ידע ביה, ומבואר דמש״כ הראב״ד ולא הוי ידע ביה קאי אכולי מילתא, ובא להשמיענו דבהזיקו זא״ז חייבים בכל גווני. ולא כדעת הרמב״ם דמחלק בהזיקו.
והנה בפ״א הל׳ ט״ז כתבתי להקשות על שיטת המ״מ בדעת הרמב״ם דהזיקו הוא בכונה והוזק שלא בכונה. אפי׳ הזיקו בידים מהנכנס לחנותו של נגר דחייב אף דהוא שלא בכונה, ועכשיו ראיתי דלא קשה משם דכיון דחייב בד׳ דברים ע״כ הוי פשיעה. ולהדיא כתב הרמב״ם בהל׳ ח׳ דפשיעה גמורה חשיב. כמו בכונה, והרמב״ם דפטר בשניהם ברשות אינו אלא בנפל מן הגג או בנתקל דע״ז קאי בהלכה א׳. אלא דיש להקשות מדין היתה אבן מונחת בחיקו שכ׳ הרמב״ם בפ״א הל׳ ט״ו דאינו חייב אלא בנזק דלא הוי פשיעה ומ״מ לא חלק הרמב״ם בין ברשות הניזק ובין שניהם ברשות, ואין לומר דעל אבן לא הוי ברשות דהתינח ברה״ר. אבל כ״א בחצרו ודאי יש לו רשות להחזיק אבן הצריך לו בחיקו. וא״כ אם הזיק לא נכנס ברשות צ״ל פטור ודוחק לומר דאה״נ והרמב״ם סמך על מש״כ בהל׳ ט״ו דלא משמע כן.
ובמה שכתבתי שם לבאר לפי שיטת הטור בדעת הרמב״ם לפימש״כ הגר״א ז״ל בביאורו לחלק בין הזיק גוף חברו להזיק ממונו, וכתבתי שם עוד ע״פ ד׳ הגר״א ז״ל דגם הרמב״ם יפרש הא דלא הוי ידע ביה כפשוטו וכפירש״י, הנה שבתי וראיתי דקשה לפרש כן דלפי״ז השמיט הרמב״ם מימרא דר״פ לגמרי דבא לחדש דאם הוי ידע שנמצא בחצר חייב אפי׳ שלא בכונה, דהא הרמב״ם מיירי שם במזיק את חבירו בכונה, ועוד דטעמא דר״פ דאמר נהי דאית לך רשות לאפוקי לאזוקי לית לך רשותא כתב זה הרמב״ם על המזיק את חבירו בכונה, וע״כ כדברי המ״מ דהרמב״ם מפרש הוי ידע הוא בכונה ולא הוי ידע הוא שלא בכונה, רק דזהו כשהזיק בעה״ב את הנכנס שלא ברשות דבזה שפיר פטור בעה״ב אפי׳ כשהזיק גופו כיון שלא היה לו רשות ליכנס. ואפי׳ הוי ידע שהוא נמצא שם מ״מ סובר הרמב״ם דפטור כיון שהזיקו שלא בכונה, וכמו שכתב הרמב״ם בפ״א מה׳ נז״מ גבי נזקי שור בכונה שהרי הוא אומר לו אלו לא נכנסת לרשותו לא הגיע לך היזק ועמש״כ בפ״ג מה׳ נז״מ הל׳ ג׳ מדברי הש״מ דיש לדמות נזקי שור בכונה לנזקי אדם שלא בכונה, אבל דין שניהם ברשות דפטור זהו דוקא בהוזקו כמש״כ שם הרמב״ם. אבל הזיקו אינו פטור אלא בהזיק ממונו, וכמו שכתב כאן והזיק אחד מהן ממון חברו שלא בכונה פטור. ומוכח דבזה אינו פטור אלא בהזיק ממונו וכמו שבארתי שם בפ״א בטעמא איברא דאכתי קשה דגם לפי״ז השמיט הרמב״ם דין דלא הוי ידע ביה, דזה אמר ר״פ על הא דאמר רבא הזיקו בעה״ב פטור ולפי״ז דנימא דהרמב״ם מפרש לא הוי ידע ביה היינו שהזיקו שלא בכונה. הרי לא כתב זה אלא כתב מקודם דין המזיק את חברו בכונה וכו׳, ואפי׳ נכנס לרשות חברו שלא ברשות וכו׳ וכתב ע״ז אבל אם הוזק זה שנכנס בבעה״ב הרי הבעה״ב פטור, א״כ לא כתב פטורא אלא בהוזק ולא בהזיק. וצריך לומר דכיון שכבר כתב דין הבעה״ב בהזיקו בכונה, וכתב בטעמא שיש לו רשות להוציאו ואין לו רשות להזיקו, ובפשוטו זה בהזיקו בכונה ולא בהזיקו שלא בכונה אף דלפירש״י אינו כן סמך ע״ז דזה כבר מבואר דשלא בכונה פטור. ומה שכתב דאם הוזק הנכנס בבעה״ב פטור זה הוא אפי׳ אם הוי ידע ביה דהיינו שראה אותו שאפשר שיוזק בו, מ״מ אינו חייב לשמור א״ע שלא יוזק בו הנכנס, וכן נאמר על שניהם ברשות דהוזקו פטורין דהוא בכל גווני אפי׳ ידע שאפשר שיוזק בו שאינו מחוייב לשמור א״ע ממנו, ועל הניזק לשמור עצמו דכיון דשניהם הם ברשות כל אחד יש לו רשות לעמוד במקום שהוא עומד ועל השני להרחיק וכן בשניהם שלא ברשות ועמש״כ בפ״א מדברי הגר״א ז״ל. ונמצא דזה שכתב על הוזק בו דפטור זה כבר למד מדין שניהם ברשות. אבל דין דלא הוי ידע כבר מבואר מתוך דבריו וכנ״ל.
אכן קשה לי טובא על שיטה זו לחלק בין נזקי גופו לנזקי ממונו דבפשוטו הוא גמ׳ מפורשת דאין חילוק בהא דבעי בדף ל״ב המזיק את אשתו ופשיט ליה ממתני׳ דתנן שלזה רשות להלך ודחי דבמתני׳ תרווייהו כהדדי נינהו. ואם נחלק בין נזקי גופו לנזקי ממונו א״כ אין התחלת ראיה ממתני׳ דמיירי בנזקי ממונו. אלא דבאמת גם לפי שיטת המ״מ קשה מהך סוגיא מכיון דסובר הרמב״ם דשניהם ברשות פטורין כשהזיקו שלא בכונה, א״כ מה משני התם תרווייהו כהדדי נינהו הכא איהו קא עביד מעשה דהא סובר הרמב״ם דשניהם ברשות הזיקו זא״ז פטורים אפי׳ היכי דאחד עביד מעשה, ועוד יותר קשה להלכה לשיטת המ״מ דגם בהזיק גופו פטור בשניהם ברשות. א״כ אמאי חייב המזיק את אשתו ומה מהני דאיהו קא עביד הא שניהם ברשות פטור בכל גווני. והרמב״ם פסק הך דינא בפ״ד הל׳ י״ז.
ונראה לפימש״כ דנכנס לחנותו של נגר כיון דהוי פשיעה משו״ה חייב אף דמזיק שלא בכוונה משום דהוי פשיעה וכן צ״ל במתני׳ דהמבעיר בר״ה והזיק ברה״י דהוי פשיעה, והא דשניהם ברשות הוא באופן שכתב הרמב״ם שנפל מן הגג או שנתקל כשהוא מהלך דלא הוי פשיעה, וא״כ זה בא בחביתו וזה בא בקורתו הוי פשיעה ולא מהני שניהם ברשות, ולפי״ז דין שניהם ברשות ודינא דמתני׳ דנתן שלזה רשות להלך ולזה רשות להלך הם שני ענינים, דהא דשניהם ברשות הפטור הוא רק משום אונס, דכשנכנס שלא ברשות לא מיפטר משום אונס דכניסתו הוי פשיעה וכמש״כ. ובשניהם ברשות מיפטר משום אונס, ובזה אמרינן לד׳ הטור בדעת הרמב״ם דלא מהני אלא בהזיק ממונו ולא בהזיק גופו, אבל הא דמתני׳ דזה בא בחביתו וזה בא בקורתו דהוי פשיעה ומ״מ תנן דפטור משום דלזה רשות להלך, וס״ד דגמ׳ דרשות בעצמו פוטר לזה סבר דאין חילוק ואפילו בהזיק גופו צ״ל פטור, ולזה משני דבאמת רשות אינו פוטר לגבי פשיעה, וטעמא דמתני׳ הוא משום דתרווייהו כהדדי נינהו, ולא נחשב למזיק אלא שהוזק בו ובזה מהני רשות, וכמש״כ שם בתוס׳ דאם לבעל הקורה לא היה רשות חייב אפילו תרווייהו כהדדי, ועכשיו מיושב מאי דחייב במזיק את אשתו אפי׳ לשיטת המ״מ דבמזיק גופו נמי פטור בשניהם ברשות, משום דהא דאמר איבעי ליה לעיוני חשיב פשיעה ובפשיעה לא מהני שניהם ברשות.
אולם מלשון הרמב״ם בהך דינא מבואר יותר בשיטת לחלק בין הזיק גופו להזיק ממונו, דהרמב״ם כתב חייב בנזקיה והטור בסי׳ תכ״א כתב חייב בד׳ דברים. וכתב הסמ״ע על דברי המחבר שכתב כלשון הרמב״ם דהכונה בד׳ דברים ולא מסתבר, ובפרט דהרמב״ם בהלכות הקודמות שם מיירי בד׳ דברים, ולכן נראה דהטור שכתב דחייב בד״ד סובר דכיון דאמר בגמ׳ איבעי ליה לעיוני חשיב פשיעה וחייב בד׳ דברים, והרמב״ם סובר דכיון דאמר בריש המניח דבאפלה לא אמרינן איבעי ליה לעיוני, גם כאן מה דאמר איבעי ליה לעיוני אינו משום דהוי פשיעה אלא לעולם דהוי אונס, ומ״מ חייב במזיק גופו אלא דמ״מ אמר איבעי ליה לעיוני דבלא זה היינו אם אין בידו כלל לשמור א״ע אז אפי׳ נימא דמזיק גופו באונס חייב, הכא ודאי מהני הך סברא דברשות דליפטר דהא נתנה לו רשות ליכנס בספק זה, ולכן ע״כ אמר איבעי ליה לעיוני היינו דהיה באפשר לו לשמור א״ע ושלא להזיק, ומ״מ לא הוי פשיעה. ולכן אינו חייב אלא בנזק ולא בד׳ דברים, וזהו לפי שיטת הטור בדעת הרמב״ם דבמזיק גופו חייב אפי׳ שניהם ברשות בלא פשיעה.
ומהך סוגיא קשה לי בהא דדף מ״ח במה דאמר שם שניהם ברשות או שלא ברשות הזיקו זא״ז חייבים הוזקו פטורין. וכ׳ רש״י והא דתנן בהמניח שנים שהיו מהלכין ברה״ר והזיקו זא״ז פטורין. ההוא הזיקו הוזקו הוא ולא דק בלישנא. והטור בסי׳ שע״ט כתב שנים שהיו רצים ברה״ר או שהיו מהלכים שניהם והוזקו זה בזה פטורים הזיקו זא״ז חייבין, אח״כ כתב הטור וז״ל כתב הרמ״ה ז״ל אם שניהם רצו אפי׳ הזיקו זא״ז פטורין והא דאמרינן הזיקו זא״ז חייבין היינו דוקא שהמזיק עשה מעשה שהוזק זה והניזק לא עשה כלום, אבל גבי שנים רצין דתרווייהו עבדי מעשה והזיקו זא״ז הוי כאילו הוזקו זה בזה ופטורין, עכ״ל, והמחבר בשו״ע השמיט דברי הרמ״ה וכתב בסי׳ שע״ח סעיף ד׳ שנים שהיו רצים ברה״ר או שהיו מהלכים והוזקו זה בזה פטורים הזיקו זא״ז חייבים. וכ׳ הגר״א בס״ק כ׳ וז״ל לפיכך כו׳ עבה״ג וכן כ׳ רש״י שם וכ״כ תוס׳ ל״ב א׳ ד״ה שנים כו׳ כנ״ל. אבל הטור בשם הרמ״ה כ׳ דכאן כיון דתרווייהו עבדי מעשה אף הזיקו כהוזקו דמי וכו׳ עכ״ל. ומשמע דדברי הרמ״ה במחלוקת שנויה. ותמוה לי טובא דהא מפורש זה בסוגיא דטעמא דזה בא בחביתו הוא משום דתרווייהו כהדדי נינהו.
ומה שכתב הרמ״ה והזיקו זא״ז אין כונתו לומר משום שכל אחד הזיק לחבירו דודאי אין נ״מ בזה דאפי׳ רק אחד הזיק לחברו פטורין דעיקר טעמא משום דתרווייהו עבדי מעשה, וכן מבואר בנמוק״י שם בדף ל״ב וכן כ׳ הראב״ד בש״מ דמה דאמרינן שניהם ברשות הזיקו זא״ז חייבין היינו כשאחד שוכב ואחד דורס עליו. אבל אם פגעו זה בזה דרך הליכתם פטורים שכל אחד הביא עליו הנזק. ובדברי רש״י היה אפשר לומר דאין כונתו לומר דמתני׳ דתנן הזיקו לאו דוקא וצ״ל הוזקו. אלא דכיון דדרך הליכתן פגעו זה בזה נקרא הוזקו, וזהו כונתו דמאי הזיקו הוזקו הוא.
עוד יותר אני תמה על ד׳ הגר״א שכתב וכ״כ תוס׳ ל״ב א׳ ד״ה שנים, דמשמע מדבריו שהתוס׳ חולקין על הרמ״ה, ובאמת התוס׳ כתבו להדיא כהרמ״ה וז״ל התוס׳. שנים שהיו מהלכין וכו׳ והזיקו זא״ז פטורין, שכל אחד גרם לעצמו חבלה זו ולא הזיקו ממש במתכוין, אלא כלומר הוזקו זב״ז כדאמרינן בהפרה שניהם ברשות שניהם שלא ברשות הזיקו זא״ז חייבין הוזקו זה בזה פטורין. וא״כ גם התוס׳ מפרשים טעמא דפטור בשנים שהיו מהלכין משום דכל אחד גרם לעצמו וזה נקרא הוזקו כששניהם פגעו זה בזה, וכדאמר בדף ל״ב וכמש״כ הרמ״ה. איברא מש״כ התוס׳ ולא הזיקו ממש במתכוין לכאורה הוא למותר וצ״ל דכונתם דאף שפגעו זה בזה מ״מ אם המזיק מודה שהיה כונתו להזיק לא מהני מה שפגעו זה בזה וגם הניזק סייע בהנזק דלא מהני הך סברא אלא היכי דהזיקו שלא בכונה. ומה שהביאו מפ׳ הפרה הוא רק דמעיקר הדין הזיקו חייבין הוזקו פטורין, וטעמא דפטור היכי דפגעו זא״ז בהליכתן הוא משום דחשיב הוזקו וכמש״כ הרמ״ה.
והנה הרמב״ם בהל׳ ט׳ כתב היו שניהם רצים והוזקו זה בזה שניהם פטורים והוא כד׳ רש״י דהאי הזיקו הוזקו הוא. אבל א״א לומר דחולק על הרמ״ה כיון דהוא גמ׳ מפורשת, וע״כ דסובר דכיון דשניהם פגעו זה בזה הוא באמת הוזקו, וכמש״כ לבאר ד׳ רש״י, ובאמת גם בשניהם רצין משכחת לה שלא פגעו זה בזה אלא זה אחר זה. ובמתני׳ מיירי ודאי שפגעו זה בזה וכמש״כ הראב״ד והרמ״ה וכן מבואר בתוס׳ דבזאח״ז לא היו פטורין כיון דהניזק לא גרם כלום, אבל הרמב״ם לא סמך על המשמעות וביאר להדיא שהוזקו משום דבפגעו זה בזה הוי הוזקו כמש״כ הרמ״ה, ודברי הרמב״ם מבוארים אבל דברי המחבר שהשמיט דברי הרמ״ה וכן דברי הגר״א שביאר הדברים במחלוקת צ״ע:

היה עולה בסולם ונשמטה שליבה מתחתיו ונפלה והזיקה אם לא היתה מהודקת וחזקה חייב, היתה חזקה ומהודקת ונשמטה או שהתליעה ה״ז פטור שזו מכה בידי שמים היא, וכן כל כיוצא בזה כל אלו הדברים ברשות הניזק, אבל ברשות המזיק פטור עד שיתכוין להזיק כמו שביארנו.
השגת הראב״ד: וכן כל כיוצא בזה וכו׳. א״א תמה אני מאי שנא אונס זה מרוח שאינה מצויה ומן הישן ובגמ׳ משמע דלא איתלע אונס דאי איתלע לאו אונס עכ״ל.
כתב המ״מ דהרמב״ם גורס הא והא לנזקין, אבל לא ביאר זה דרש״י וכל המפרשים מפרשים להיפוך דאתליע אינו אונס ולא התליע הוי אונס וכדעת הראב״ד, והנה בב״ק דף נ״ב איתא דהתליע מתוכו הוי אונס, וראיתי בריטב״א במכות שמפרש דמיירי שהתליע מבחוץ ולכן לא הוי אונס. ואם הראב״ד מפרש כן א״כ בחנם השיג על הרמב״ם דהרמב״ם מפרש שהתליע בפנים שאינו ניכר, ובעיקר קושיית הראב״ד מרוח שאינה מצויה וישן כתב המ״מ דזה אונס יותר גדול, ועמש״כ בהל׳ א׳ לחלק בין נפל האדם לנפלה השליבה, ולפי״ז לא היינו צריכים לחלק מאונס לרוח שא״מ דברוח שא״מ וישן הזיק האדם בעצמו, אלא דבאמת הכי הוא דרוח שא״מ לא הוי אונס גמור ויש אף דבודאי הוי אונס אבל הא חיובא דישן הוא כששכב אצל דבר הניזוק, וא״כ הוא קצת פושע מעיקרא:

הרי שמילא חצר חברו כדי יין ושמן אפילו הכניסם ברשות הואיל ולא קיבל עליו בעל החצר לשמור ה״ז נכנס ויוצא כדרכו, וכל שישתבר מן הכדים בכניסתו וביציאתו הרי הוא פטור עליהן, ואם שברן בכונה אפי׳ הכניסם בעל הכדים שלא ברשות ה״ז חייב לשלם וכן כל כיוצא בזה.
השגת הראב״ד: פטור עליהן וכו׳. אפשר לדין זה כשלא נתן לו רשות למלאות אבל נתן לו רשות למלאות חייב עכ״ל.
כתב המ״מ וז״ל ומ״ש ואפי׳ הכניסם ברשות הוא נמשך כפי השיטה שכתב למעלה דכל זמן שאינו מתכוין להזיק אפי׳ ברשות כיון שהוא ברשותו פטור, והר״א ז״ל כתב אפשר לדין זה בשלא נתן לו רשות למלאות, אבל נתן לו רשות למלאות חייב וזה נכון עכ״ל. ודברי המ״מ אינם מובנים. דכיון שכתב דהרמב״ם הולך לשיטתו וא״כ למה כתב על דברי הראב״ד וזה נכון, הא למעלה בהלכה ד׳ וכן בפ״א לא הכריע כדעת הראב״ד. אכן בטור סי׳ שע״ט כתב ג״כ על ד׳ הרמב״ם ותימה הוא כיון שהכניס ברשות איך יפטר על מה שמשבר בכניסתו וביציאתו, וכן השיג עליו הראב״ד וכו׳ והב״י הביא ע״ז דברי המ״מ וכ׳ ע״ז הד״מ וז״ל וא״כ קשיין דברי רבינו דלעיל סי׳ שע״ח משמע דס״ל כדעת הרמב״ם וכאן פסק כדעת הראב״ד. מיהו אפשר דרבינו ס״ל דיוצא ונכנס ושובר מיקרי בכונה עכ״ל. והגר״א ז״ל בביאורו ס״ק ד׳ כתב וז״ל ותמהו על הטור שבסי׳ שקדם פסק כדעת הרמב״ם וכאן מסכים כדעת הראב״ד. וכבר כ׳ שם שט״ס בטור דס״ל כרש״י ונראה לשיטתם גם שלא ברשות דוקא דלא ידע וכמש״ש. וברייתא דממלא משום דעביד דינא וכו׳ עכ״ל. והנה בפ״א הל׳ ט״ז כתבתי דנ״ל דבטור שם צ״ל והזיקו זא״ז וממילא דברי הרמ״א בד״מ נכונים דפסק הטור כהרמב״ם דבשניהם ברשות פטורים היכי דלא ידעו זה בזה. ותירוצו בדעת הטור ג״כ בודאי מסתבר ועדיפא מינה כתב הרמב״ם בהלכה ח׳ בהיה בעל חבית ראשון ובעל קורה אחרון דהוא כמו ששברו בידו בכונה, ומבוארים דברי המ״מ שכתב על ד׳ הראב״ד ונכון הוא.
ולפי״ז דברי הרמב״ם צריכים ביאור וד׳ הגמ׳ הוא על הכניס שלא ברשות ומשום דעביד דינא לנפשיה וכמש״כ הגר״א ז״ל. אבל איך אפשר לפטור משום שניהם ברשות ובמאי גרע מבעל חבית ראשון ובעל קורה אחרון. ועוד תמוה דכיון דלא חילק בין ברשות בין שלא ברשות א״כ במאי תליא זה בדין עביד אינש דינא לנפשיה.
ונראה דגם דעת הרמב״ם שאם ילך על הכדים וישבור אותם בכניסתו ויציאתו דודאי חייב, וזה מה שכתב אח״כ ואם שברם בכונה אפי׳ הכניסתם שלא ברשות ה״ז חייב. וכשהולך ושובר ה״ז בכונה וא״צ דוקא כונה להזיק. והרמב״ם כתב דפטור רק אם הולך בין הכדים ובדרך הלוכו משתברים ולא אמרינן איבעי ליה לעיוני. והחלוק בזה מדין היה בעל חבית ראשון ובעל קורה אחרון דחייב. נראה עפ״מ דאיתא בריש המניח דבקרנא דעצרי כיון דברשות קא עביד איבעי ליה לעיוני. וחזינן דדין איבעי ליה לעיוני הוא לפי גדר הרשות דברה״ר אמרינן אין דרכן של ב״א להתבונן בדרכים. ובקרנא דעצרי כיון שיש לו רשות להניח מחויב המהלך לעיין שלא יזיק, ובאופן זה נוכל לומר להיפוך דהיכי דלמהלך יש רשות גמור לילך כדרכו כמו בעל החצר. אמרינן דאף שנתן רשות למלאות מ״מ לא חיסר מרשותו כלום. וכדאיתא בב״מ דף פ״א דלרבי אמרינן עול ונטר לך הוא. והרמב״ם בפ׳ ג׳ מהל׳ נז״מ פסק כרבי, ולכן לא דמי לרה״ר דברה״ר אף דהוי שניהם ברשות מ״מ מחויב לעיין היכי דהוי גדר פשיעה. אבל בעל החצר כיון דיש לו רשות גמור לילך כדרכו לא הפחית זכותו במה שנתן רשות לבעל הכדים ועל אופן זה הכניס בעל הכדים את כדיו דעול ונטר לך הוא ועליו לשמור את כדיו וליקחם כשיצטרך הבעלים לילך.
אלא דאכתי קשה דהא מבואר בסוגיא דטעמא דברייתא הוא משום דעביד אינש דינא לנפשיה. ואמאי לא יהיה פטור כשילך להדיא על גבי הכדים וישברם בדרך הלוכו כיון דקיי״ל עביד אינש דינא דנפשיה אפי׳ במקום דליכא פסידא.
והנה מקודם נראה לומר יסוד לדעת הרמב״ם דלשבר להדיא לא מהני כאן דין עביד דל״נ. דבפ״ג מה׳ עבדים פסק גבי נרצע שכלו ימיו ורבו מסרהב בו לצאת וחבלו דאינו פטור אלא במסר לו רבו שפחה כנענית שהקשו הלח״מ והמל״מ דהא זה אוקמו למ״ד לא עביד דל״נ, וקיי״ל עביד דל״נ. ותירצו דלאוקימתא דרנב״י אמרינן דכיון דליכא פסידא כלל גם ר״נ מודה דלא עביד דל״נ ולא דמי להיכי שגזלו או מזיקו ממון רק שאח״כ יוכל להוציא ממנו בדין. והוכיח זה המל״מ מהא דאמר ר״פ בדף מ״ח דאם הוי ידע ביה הזיקו חייב. ומפרש הרמב״ם דידע היינו בכוונה. וקשה פשיטא ולכן מפרש המל״מ דאפי׳ הזיקו להוציאו חייב.
והנה התוס׳ בד״ה משבר ויוצא כתבו אע״ג דלעיל אמרינן שהיה לו לשמטו היינו משום דליכא טירחא בשמיטה יותר מבדחיפה, אבל הכא לא אטרחוהו רבנן לסדרן זע״ז. ונראה דהרמב״ם סובר דשמיטה הוא ג״כ טירחא דהא הגמ׳ הוי סבר דבתם לא היה לו לשמטו, ואי ליכא טירחא אמאי לא היה לו לשמטו, ואף דכתבו התוס׳ דבתם הוא בהול אינו מוכרח. ולכן סובר הרמב״ם דשמיטה נמי טירחא ומ״מ אמרינן דלמסקנא דגם בתם היה לו לשמטו, והיינו משום דטירחא לא דמי להיזק ממון וכמש״כ המל״מ גבי נרצע דאף דקיי״ל דבליכא פסידא נמי עביד דל״נ מ״מ צריך שיהיה היזק עכשיו. רק שיכול לגבות בב״ד. אבל בלא היזק ממון אין לו רשות להזיקו. אף שאינו רוצה שיהיה בביתו ויש לו מניעות בצניעות וכדומה וצריך להוציאו ע״י ב״ד.
ובזה מבואר מה דפסק הרמב״ם הא דהיה לו לשמטו אפי׳ בתם. ולכאורה כיון דהגמ׳ הוי סבר דבתם לא נימא היה לו לשמטו. ורק דהגמ׳ מתרץ הכא למאן דאמר לא עביד דל״נ, אבל לדידן דקיי״ל עביד דל״נ מנ״ל דגם בתם אמרינן היה לו לשמטו. אבל לפי״מ שביאר המל״מ דבלא היזק לא אמרינן עביד דל״נ להזיק בידים, וכמו שהוכיח מהא דר״פ וקיימא תירוצא דשמסר לו רבו שפחה כנענית גם לדידן. ה״נ כאן אף דאיכא טירחא מ״מ קיימא תירוצא גם לדידן ואמרינן דגם בתם היה לו לשמטו.
ולכן מפרש הרמב״ם דמה דתניא משבר ויוצא היינו שבדרך יציאתו משתברים ממילא בדרך הילוכו. אבל אין לו לשברם בידים, כדמוכח מהא דר״פ שהביא המל״מ. דאפי׳ להוציאו מחצרו שיש לו רשות ע״ז אין לו רשות להזיקו.
ומה דתלי זה הגמ׳ בדין עביד דל״נ נראה דכיון דבלא זה שיש לו רשות לילך כדרכו הוי פשיעה ודינו כמזיק בכונה וכמש״כ, ורק משום דיש לו הזכות לילך בשלו כדרכו. וא״כ כל זה אם עביד דל״נ, אבל אם לא עביד דל״נ ואפי׳ היכי שהלה לוקח את שלו או מזיקו אין לו רשות להזיקו אם יוכל לזכות ולהציל ע״י ב״ד, א״כ גם בזה לא מהני מה דיש לו זכות לילך כדרכו, דעכ״פ צריך לילך לב״ד שיפנה לו דרך לילך בחצר אבל לא מהני לו הזכות שלו לעשות בלא ב״ד במה שיזיק לחברו, וע״כ משום דעביד דל״נ. ומ״מ לא מהני אלא ע״ז לילך כדרכו אף שישתבר. אבל לא מהני לשבר להדיא וכמו שכתבנו:

אדם ושור שדחפו בהמה או אדם או כלים או בהמת פסוה״מ לבור, והוזק הנדחף בבור, או מת או נשתברו הכלים לענין נזקי אדם או (נזקי) [היזק] בהמה שלשתן חייבין, האדם הדוחף ובעל השור ובעל הבור ומשלשין ביניהן, לענין דמי ולדות וד׳ דברים אדם חייב ובעל השור ובעל הבור פטורים, לענין כופר ושלשים של עבד בעל השור חייב, ואדם ובעל הבור פטורין, לענין כלים ופסוה״מ, אדם ובעל השור חייבין ובעל הבור פטור.
כתב המ״מ בשם הרשב״א וכן מבואר בתוס׳ דדוקא אדם שלא בכונה, דבכונה בעל הבור פטור, וכ׳ המ״מ ע״ז ונכון הוא, אבל באמת א״א לבאר כן דעת הרמב״ם דהתוספות כתבו לפי״ז דד׳ דברים הוא עם נזק דהא בושת אינו חייב אלא במתכוין, אבל בדברי הרמב״ם מפורש דהוא לבד נזק, ובדף נ״ג כתבו כגון שידע האדם בשעת נפילת חברו וחשיב בכונה מידי דהוי אנתהפך, ותי׳ התוס׳ לכאורה אינו מובן דכיון דחשיב בכונה ויש לו דין אדם המזיק בכונה למה חייב בעל הבור וצ״ל דדוקא בדוחף להזיק דלגבי הדוחף לא היה הבור תקלה אז פטור בעל הבור, אבל כשנתהפך להנאתו וממילא נפל השני אז אף שידע שיפול עי״ז מ״מ כבר היה הבור תקלה גם לגבי הדוחף, אבל בדברי הרמב״ם קשה לאוקמי באוקימתא דחוקה כזו, עוד כתבו התוס׳ בדף נ״ג דלא מיירי שהאדם והשור דחפו ביחד, אלא דרבא אמר דין אדם הדוחף ודין שור הדוחף, אבל הרמב״ם הא כתב להדיא ומשלשין ביניהם.
והנה לכאורה היה אפשר לומר דהרמב״ם סובר כשיטת הרא״ה בש״מ דאף דאם אדם דחף שור לבור פטור בעל הבור אבל כשדחפו אדם ושור חייב בעל הבור כיון שפשע לגבי דחיפת השור, ובתירוצו היה מיושב רק היכי שהיה יכול כל אחד לדחפו, וקשה דהא סתמא קאמר ומשמע דבכל גווני, אלא דיש לומר דגם אם לא היה יכול כ״א לבדו חייב בעל הבור עכ״פ לגבי חלק השור. דהא לגבי השור הוא שפיר שותף במעשה ההיזק, אלא דמ״מ כיון דלגבי האדם פטור בעל הבור. קשה מה שכתב הרמב״ם ומשלשין ביניהם.
ולכן נראה דהרמב״ם אינו סובר עיקר יסודם של התוספות והרשב״א וגם היכי שדחף אדם בכונה. יסבור דחייב בעל הבור דאף דודאי דברי התוס׳ והרשב״א מבוארים לגבי הדין שיהיה לאדם עם בעל הבור דהאדם לא יוכל לומר שותפא אית לי כיון שהזיק בכונה, אבל אין אנו דנין כאן בין האדם ובעל הבור אלא הניזק תובע את האדם ואת בעל הבור, וכל אחד חייב לשלם אם אין להשני לשלם, ולכן כשבאים שניהם לדין עם הניזק משלם כ״א חצי וכשאדם ושור דחפו משלשים ביניהם, וראיה לזה דלא באנו כאן לחלק ההיזק דאם החלוקה היה על ההיזק קשה דלמה כתב הרמב״ם משלשים ביניהם דהא האדם והשור עשו שניהם פעולת הדחיפה והוזק ע״י הבור. וא״כ כמו דבשור שדחף לבור משלם בעל הבור מחצה, כן היה צריך כאן לשלם מחצה, וע״כ דאין אנו דנים חלוקה על ההיזק אלא על התשלומין משום דכל אחד צריך לשלם, ויש כאן שלשה תשלומין ולכן משלשין ביניהן.
והנה הקצוה״ח בסי׳ ת״י הקשה על שיטת התוס׳ והרשב״א דבעל הבור פטור דהא השור ודאי צריך לשלם, דלגבי השור אין נ״מ אם היה אדם בכונה, וא״כ הלא בעל השור טוען אנא שותפא אית לי בעל הבור.
ונראה בטעמם של התוס׳ והרשב״א דהשור באמת לא ישלם אלא שליש כדין אדם שלא בכונה, אבל האדם כיון דמעיקר הדין צריך לשלם כולו רק דיש לו השור לשותף וכיון דהשור אינו משלם אלא שליש, ישלם האדם שני שלישים, אבל זה מיושב אם החלוקה היא על בעלי עשיית ההיזק ולא חלוקה על תשלומין כמו שכתבתי לדעת הרמב״ם דהא הבור אינו משלם, וכיון דנימא דהחלוקה הוא מעושי ההיזק היה מן הדין שבאדם שלא בכונה ישלם הבור חצי ואדם ושור חצי, ואפשר דאה״נ לשיטת התוס׳ והרשב״א, ובאדם בכונה ישלם השור רביע והאדם שלשה חלקים, אכן המחבר בשו״ע פסק כהתוס׳ והרשב״א ומ״מ כתב משלשים ביניהם.
ובטעם מחלוקת התוס׳ והרשב״א עם הרא״ה נראה דתלוי מאיזה טעם צריך להיות בעל הבור פטור כשדחף אדם שור לתוכו. דמדברי הרא״ה מוכח דטעמו משום דלגבי דחיפה אדם לא פשע, אבל בדעת התוס׳ והרשב״א נראה דסוברים דכיון דיש כאן אדם המזיק אין אנו מחייבין כלל בעל התקלה, ולכן ה״נ כאן בשדחפו אדם ושור דעכ״פ יש כאן אדם המזיק, ודוקא באדם שלא בכונה דחיובו נמי רק משום שלא שמר את עצמו כדאמר בדף ד׳ אדם שמירת גופו עליו, וכמש״כ בפ״א דמזיק ממון שלא בכונה לא דמי למזיק גופו שלא בכונה, דמזיק גופו נלמד מפצע תחת פצע ומזיק ממון שלא בכונה אינו חייב אלא משום דשמירת גופו עליו, ולכן בזה חייב נמי בעל הבור, אבל אם האדם הוא בכונה אין מן הדין שישלם בעל התקלה. ולא מהני מה שפשע לגבי השור דעכ״פ אינו אלא בעל תקלה, ומכיון שיש כאן מזיק צריך הוא לשלם הכל, ורק דהשור כיון דהוא ג״כ מזיק צריך לשלם, אלא דע״כ נאמר דהשור לא ישלם אלא רביע וכמש״כ ולדעת המחבר בשו״ע משלם שליש, דלגבי השור אין נ״מ מה שהאדם בכונה: